Entendendo as fontes primárias do direito (V).

Continuamos no estudo das teorias metafísicas.
Depois de ver a teoria jurídica de Hegel que personifica no Estado o espírito objetivo como fonte primária do direito, podemos ver outro exemplo de uma filosofia do direito metafísica, a do professor da Universidade de Frankfurt am Main, Max Ernst Mayer. Ele parte do conceito de “cultura”, que considera a expressão real da “idéia de humanidade” a verdadeira fonte primária: a essência da humanidade é tida como puramente espiritual, exteriorizando-se mediante os valores culturais, os quais dão sentido ao existir do homem. Esses valores são ao mesmo tempo criadores e produtos da cultura. São eles que engendram as normas específicas, apropriadas a cada coletividade, segundo seu desenvolvimento cultural. Por isso os ideais de justiça variam.

Mayer afirma que o ideal jurídico, inspirado no ideal cultural de que faz parte, realiza no direito positivo, de forma concreta, a idéia de humanidade. Pelo que se pode depreender, a idéia em si não teria qualquer força criadora, sendo estéril e ineficaz. Somente quando ela é convertida em ideal realiza-se efetivamente.
Não é fácil perceber um sentido preciso para a terminologia muito peculiar de Mayer, que toma como assentes diferenças pouco nítidas entre palavras como “idéia”, “ideal”, “humanidade”, etc., tornando impreciso seu culturalismo metafísico.
Wilhelm Sauer baseia-se principalmente em Hegel, mas procura chegar a uma síntese entre as mônadas de Leibnizs e a concepção de cultura de Fichte. As mônadas de Leibniz são recepcionadas como mônadas de Valor, essências de todos os entes, menor unidade axiológica que perpassa todo o universo. Essas mônadas constituem a cultura, tipo de organização que ocorre porque as mônadas tendem naturalmente na direção dos valores absolutos, ordenam-se em sua direção.
O direito é então uma ordenação de mônadas de valor na direção da segurança, segundo o ponto de vista do Estado, poder instituído. Essas mônadas constituem as fontes primárias do direito. Sauer tem a justiça como valor secundário em relação à segurança. Ele próprio classificou sua teoria de “panteísmo crítico”, fazendo convergir pensamentos tão diferentes como os de Spinoza e Kant.
Note-se que o autor não utiliza as mônadas de valor apenas como método de exposição, hipótese filosófica de cunho lógico ou mera metáfora, mas as tem como verdadeiras realidades. Isso faz com que sua teoria permaneça idealista, sem fundamento empírico.

Para ver o texto completo leia o capítulo segundo - As fontes primárias do direito: o debate europeu cerca de 1850 a 1950 em A retórica constitucional (sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo), São Paulo: Saraiva, 2009, de João Maurício Adeodato. p.54-55.

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Finalmente Presidenta da República escolhe novos desembargadores para Pernambuco

Foi publicada no Diário Oficial da União, da última quinta-feira (13.10), a nomeação do advogado e diretor-geral da Escola Superior de Advocacia da OAB-PE (ESA), Ronnie Preuss Duarte, para ocupar a vaga pertencente à advocacia de desembargador-substituto do Tribunal Regional Eleitoral (TRE-PE). A nomeação foi feita pela presidente da República, Dilma Rousseff, a partir de uma lista tríplice de candidatos indicada pelo próprio TRE-PE. “Ficamos muito orgulhosos com a nomeação. Ronnie Duarte, sem dúvida, dignificará os advogados naquela Corte”, ressaltou o presidente da OAB-PE, Henrique Mariano.

Também no Diário Oficial da União da última quinta-feira, foi publicada a nomeação do advogado Ruy Salathiel para ocupar o cargo de desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (TRT-6) na vaga pertencente à advocacia pelo dispositivo do Quinto Constitucional. Salathiel também foi escolhido a partir de uma lista de três candidatos encaminhada à presidente pelo Tribunal. Antes, porém, o advogado fez parte de uma lista sêxtupla de candidatos – escolhidos pelo voto direto de toda a advocacia pernambucana. Foi a primeira vez que a lista sêxtupla do Quinto do TRT-6 foi elaborada após consulta aos advogados. As eleições ocorreram no dia 14 de abril deste ano.

Só lembrando que o novo desembargador foi o 3º mais votado na lista sextupla pelos advogados pernambucanos com apenas 977 votos. Na política e no direito nem sempre o primeiro é o primeiro.

Entendendo as fontes primárias do direito (IV).

Já vimos que fontes do direito é uma metáfora milenar usada para designar o problema da origem das normas jurídicas. Para explicar essas fontes do direito existem várias teorias. Passaremos agora a observar algumas das teorias metafísicas. Antes é necessário definir o que vem a ser “metafísica”.

Pode-se definir “metafísica”, entre outros critérios, como uma explicação exaustiva e holística da realidade, com perspectivas semelhantes à religião, só que com pretensões de racionalidade universal e rejeição de critérios de revelação. Essa é uma desvantagem da metafísica em relação à religião. A religião se baseia na fé em dogmas, aceitos como verdades indiscutíveis, enquanto os argumentos metafísicos buscam demonstrar sua verdade, que se apresenta como racionalmente cogente.

Historicamente, a metafísica atravessou um período de descrença, diante do progresso da ciência no século XIX, quando as “provas científicas” alcançaram grande relevo. O otimismo logo diminuiu, tanto pela verificação de que aquela concepção de razão era impotente para resolver muitos dos problemas que se colocavam quanto pelos insucessos políticos e catástrofes ocorridas. Quase todas as concepções metafísicas no período após o neokantismo encontram-se sob o signo do idealismo, num claro retorno a Hegel, filósofo de grande importância para bem compreender esse período.

Para Hegel, em sentido bem literal, a única realidade é a idéia, a qual constitui a própria unidade do ideal e do real, do finito e do infinito, da alma e do corpo, do sujeito e do objeto, do essencial e do contingente, assim como da natureza e do espírito e de todos os demais pólos aparentemente opostos. Toda sua teoria baseia-se na identidade entre real e racional para explicar a evolução do universo: identificado com o espírito, o ser só se pode desenvolver segundo as leis espirituais, essa a lógica de Hegel. O apelo da filosofia hegeliana está justamente na tese de que o estudo do espírito humano passa a ser o estudo da realidade mesma, do universo, lá onde lógica e metafísica se confundem. Como a lógica é uma ciência de conceitos, o desenvolvimento desses conceitos coincide com o desenvolvimento da própria realidade. Observe-se que a estratégia de trabalhar com conceitos e desenvolvê-los logicamente elimina, desde logo, muitos problemas que o exame direto do mundo real poderia suscitar.

O desenvolvimento não é apenas um método na obra de Hegel, ele mesmo é um conceito que inclui e conclui todo o sistema. O processo pelo qual tal desenvolvimento se realiza é sempre o mesmo: vai da tese à antítese e daí à síntese. Essa síntese, tendo resolvido a oposição, torna-se o ponto de partida de um novo desenvolvimento e assim por diante. Dessarte, o universo é uma obra organizada de forma simétrica, segundo os princípios internos que o constituirão: não poderia ter sido de outra forma senão essa que apresenta e que o ser humano, como parte integrante dela que é, pode perceber.

A parte mais especificamente jurídica da filosofia e Hegel é principalmente constituída pela antítese entre a “consciência individual” e a “vida coletiva”, ou entre o espírito subjetivo e o espírito objetivo. O problema fundamental do direito e da política está na oposição entre indivíduo e sociedade, a qual, em seu fluxo, vai gerar a síntese conciliadora que ultrapassa a perspectiva individualista: o espírito subjetivo, com sua consciência de liberdade, projeta-se como espírito objetivo para realizar essa mesma liberdade, em outros termos, dentro do direito. É no espírito objetivo que o espírito subjetivo se consuma e se completa. O Estado assume o papel de conceito superior, pois constitui a melhor realidade, na qual qualquer conflito é resolvido.

Assim, ele deve ser onipotente, superior a cada indivíduo, uma entidade independente. A fonte primária do direito está nesse espírito objetivo que o Estado personifica.

Para ver o texto completo leia o capítulo segundo - As fontes primárias do direito: o debate europeu de 1850 a 1950 em A retórica constitucional (sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo), São Paulo: Saraiva, 2009, de João Maurício Adeodato. p.53-54.

Entendendo as fontes primárias do direito (III).

Prosseguindo na análise da sociologia católica para as fontes primárias do direito para depois confrontá-la com as teorias da instituição, encontramos duas falhas de ordem lógica: a razão é considerada insuficiente para resolver as dificuldades da vida social, necessitando da fé e da revelação em sua ajuda. Paradoxalmente, porém, a razão é considerada capaz de convencer os incrédulos, pois a argumentação racional cristã seria irresistível às pessoas esclarecidas, inclusive àquelas desprovidas de fé.
Depois, os princípios cristãos, entre os quais o repúdio à violência, são considerados como os meios mais eficazes para o aperfeiçoamento do ser humano. Mas Ripert, por exemplo, cai em outro paradoxo ao propor o constrangimento dos não-conformistas pela força, meio sempre utilizado em larga escala pela Igreja e outras instituições fundamentalistas.
Apesar de em regra hostil à Sociologia, a doutrina católica foi a ela conjugada por meio da teoria da instituição, tal como é apresentada por Jean Delos e Georges Rénard. Afastando-se de seu precursor Maurice Hauriou, o qual se atém mais ao direito positivo, partindo das instituições jurídicas, mas permanecendo sociólogo, aqueles autores baseiam-se na sociologia com o fito de ultrapassá-la, numa tentativa de atingir o mundo dos valores, fortalecendo o conceito de institucionalismo. Houriou define a instituição a partir do conceito de idéia, entendida como um pólo de agregação para o qual não há explicações de origem ou natureza, pois a significação da instituição não ultrapassa sua existência. A existência da idéia é dupla: objetiva, quando considerada “em si mesma”, como fato social, e subjetiva, quando captada pelo espírito humano. As idéias objetivas seriam produtos do ambiente social, funcionando o indivíduo como elemento de percepção e captação das mesmas.
Sob o ponto de vista de Hauriou, poderia ser feita uma síntese entre a sociologia e o tomismo, o que ele tenta por meio dos conceitos de idéia dominante, como pólo da instituição, de natureza sociológico-positiva, e de bem comum, de essência metafísica e sobrenatural. Isso permite absorver a teoria da instituição no tomismo. Para Tomás de Aquino, o bem comum é o fim da sociedade, não intervindo sobre a nação apenas para formar o Estado, mas também influenciando sobre as associações para lhes dar forma própria. O bem comum constitui a mais alta idéia que pode ser percebida por um grupo, a idéia da obra que deve ser cumprida. Ora, a idéia de uma obra comum, desde que endereçada a todos os participantes da empresa, passa a ser o próprio bem comum para esses participantes. como o bem é comum, a idéia é superior ao indivíduo, transcendente; sendo transcendente e superior ela é o bem que vem de Deus. Advinda de Deus, a idéia é um bem necessário que se impõe a toda a sociedade. Daí, o direito que realiza o conteúdo do bem comum não pode ser outra coisa senão um direito objetivo e, consequentemente, um direito superior aos indivíduos.
Toda essa argumentação repousa sobre um jogo de anfibologias: os institucionalistas dão sentidos metafísicos a idéias e expressões que os sociólogos entendem de modo empírico. Isso porque, de um ponto de vista sociológico, o bem comum se confunde com a idéia diretora da associação, formadora da instituição. Mas isso não tirna o bem comum um valor absoluto, pois há um bem comum fundamentalista, um marxista, um liberal e assim por diante.
Mesmo em sua vertente sociológica, a tentativa de fundamentar objetivamente e validade da regra de direito na religião tem pontos obscuros. As regras jurídicas para realizar o bem comum têm uma função técnica, mediadora, pois é seu objetivo, o valor que elas realizam, que constitui seu fundamento e razão de ser. Além disso, a tentativa de conciliação não se sustenta por ir de encontro às próprias idéias católicas que pretende apoiar, pois a Igreja tem o ambiente social empírico em segundo plano, uma vez que está destinada a ajudar o homem na busca de sua perfeição individual para salvação da alma.
Num próximo post veremos algumas filosofias metafísicas do direito.

Para ver o texto completo leia o capítulo segundo - As fontes primárias do direito: o debate europeu cerca de 1850 a 1950 do livro A retórica constitucional (sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo), São Paulo: Saraiva, 2009, de João Maurício Adeodato. p.52-53.