Entendendo as fontes primárias do direito (I).

Fontes do direito é uma metáfora milenar usada para designar o problema da origem das normas jurídicas. O sentido dessa frase é perguntar “de onde ou de que vem o direito?” Por isso, se fala de fontes primárias e de fontes secundárias. As secundárias dependem das primárias. Também se fala de fontes materiais e de fontes formais. As fontes materiais são compostas de algum conteúdo biológico, físico, ideológico, axiológico que originam e preenchem as fontes formais. Por exemplo, no direito, há os que entendem por fontes primárias as fontes formais mais importantes, de uma perspectiva estatal, como a lei e a jurisprudência. Como fontes formais secundárias, entendem que sejam algo como testamentos, contratos, etc. Na verdade, toda fonte formal vem de uma fonte material vencedora. Pelo menos há algo de constante e comum a todos os autores que se preocupam com esse problema: a juridicidade provém de um princípio superior que se impõe aos seres humanos e que as normas derivadas desse princípio são universalmente válidas e justas.
Para explicar as fontes do direito existem teorias religiosas, teorias metafísicas e concepções cientificistas. Iniciamos com a sociologia católica e as teorias da instituição.
Hoje em dia parece um truísmo dizer que as concepções religiosas, também muito comuns em povos mais primitivos, permanecem ainda bem atuantes em sociedades reconhecidamente complexas. Aqui vai interessar mais particularmente a doutrina do Cristianismo, uma das maiores forças na moldagem da cultura ocidental, mormente na linha do Catolicismo. Covém lembrar que, nas concepções religiosas, o fundamento do direito é a vontade da divindade, vontade que é revelada à autoridade competente para que a interprete e traduza para os fiéis.
Autores mais ortodoxos, como Jean Dabin, entre outros, partem do princípio de que existe uma revelação, na qual a razão humana pode se inspirar e encontrar soluções justas para todos os problemas jurídicos, posto que a razão humana é reflexo da razão divina, que perpassa todo o cosmos. A revelação é tida como ato gnoseológico específico, um conhecimento inspirado pela fé e, por isso mesmo, mais digno de crédito.
Georges Ripert detém-se no problema e afirma que o jurista precisa ter presente que o direito vai ser aplicado a uma sociedade de moral cristã, moral esta segundo a qual o ser humano deve tentar perfeccionar sua alma, sim, mas ao mesmo tempo tem de respeitar o próximo. Tais regras básicas são por vezes contrárias aos interesses privados de cada um e, por isso, difíceis de ser seguidas. Para Ripert, há regras jurídicas que não possuem outra base que não uma regra moral e a regra moral, por seu turno, é embasada em determinada concepção religiosa do universo. Isso não significa que o jurista esteja dispensado de buscar fundamentos históricos para o direito positivo, mas as regras impostas por meio de uma concepção religiosa e moral do universo são melhores e mais fortes que podem ser oferecidas ao ser humano. Que razões históricas, por exemplo, poderiam ser oferecidas para justificar a dissolubilidade ou não do vínculo matrimonial? A resposta a esta pergunta é necessariamente de base moral e religiosa. A argumentação concentra-se na fé, é certo, mas ela é justificada por seu caráter racional, o qual lhe confere valor universal. [Continua].

Para o inteiro teor leia o capítulo segundo - As fontes primárias do direito: o debate europeu cerca de 1850 a 1950 do livro A retórica constitucional (sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo), São Paulo: Saraiva, 2009, de João Maurício Adeodato. p. 47-50.